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    民法典擔保制度解讀及法律適用

    發布人:法言法語 :2022-05-09

    本文系對劉保玉教授對民法典的講座之一,主要涉及擔保制度的修改和解讀,也是本人對民法典學習的系列之一。

    一、一般規定部分

    1.擴大了擔保合同的范圍。

    主要體現在《民法典》第288條,增加了“其他具有擔保功能的合同”。擔保問題涉及到多種典型合同之中,包括買賣合同、融資租賃合同以及保理合同,分別規定在《民法典》的第641條、第745條和第768條。作為與典型擔保合同相區分的類型,“非典型擔保合同”或者說“具有擔保功能的合同”的范圍,其并未另外訂立合同而形成“主合同—從合同”關系,而僅是主合同中的條款。類似的條款包括所有權登記、應收賬款保理登記,繼而使權利人的權利具有物權性的優先效力、對抗效力。

    在法律適用方面,不動產和特殊動產(車輛、船舶、航空器)本身就有登記,即便未辦理移轉登記,原登記已經可以有效的保護原權利人的利益。故,所有權保留買賣、融資租賃中的所有權登記,主要適用于普通動產:其具有擔保功能,是“具有擔保功能的所有權”。

    從司法實踐以及《九民紀要》中的規定來看,此類具有擔保功能的非典型擔保合同具體包括:債務加入、對賭、差額補足、到期或附條件回購、流動性支持、保兌倉交易、讓與擔保等交易模式中的協議、合同。上述交易類型符合“非典型擔保合同”的要素。

    2.關于擔保合同無效的法律后果。

    主要規定于《民法典》第388條第二款。講座中劉保玉教授認為,該條款更周延的表述應當再添加上“擔保合同被確認無效后,擔保人有權要求注銷抵押權、權利質權登記或返還擔保財產。

    3.關于物保、人保并存時的處理規則。

    主要規定于《民法典》第392條。實踐中大量存在的情況是數個擔保并存時的多種情形下的法律適用問題。而這首先需要判斷的是“共同擔?!钡臉嫵梢阂皇强陀^上存在一債數保;二是主觀上有共同提供擔保的意思聯絡。如果上述兩個要素缺少或者只存其一,那么更宜成為“同一債權存在數個擔?!?。

    物保、人保并存時的處理規則。根據第392條規定,擔保人間的追償權,限于有約定時(即真正的“共同擔?!保?。之所以如此規定,是因為總則編已經有關于連帶之債、連帶責任的規定:即連帶責任必須有法定或約定的依據。且立法上未規定所謂的“推定連帶之債”。

    二、抵押權部分的修改

    1.對可以抵押的財產范圍進行修改。主要在《民法典》第395條增列了第(三)項,即“海域使用權”。同時,第(七)項屬于開放式兜底條款。但是,不足的地方在于,本次編纂中未明確土地經營權的抵押問題,僅在物權編中明確了土地經營權的流轉問題。

    2.浮動抵押規則的修改?!睹穹ǖ洹返?96條對“浮動抵押”的相關規則進行了修改。主要包括以下幾點:一是浮動抵押財產確定時點的變更,將抵押財產確定的時間前移。對原《物權法》第181條中的“實現抵押時的動產”修改為“抵押財產確定時的動產”。同時,結合《民法典》第411條浮動抵押財產的確定的四種情形的規定,債權人應當關注債務履行、抵押人、抵押財產的狀態,一旦發生抵押財產確定的情形,債權人須及時與債務人、抵押人確認抵押財產的范圍、價值,并及時實現抵押權,避免抵押財產確定后抵押權實現期間的抵押財產的損失。

    3.房地一體抵押規則的理解與適用?!睹穹ǖ洹返?97條和第398條主要規定了建筑物與建設用地使用權同時抵押規則和鄉鎮、村企業的建設用地使用權抵押限制兩種規則。其基本延續了原《物權法》第182條的規定。

    司法實踐中爭議較大的是房地抵押效力是否及于正在建造的建筑物?目前實踐中存在兩種觀點。觀點一認為在建工程抵押范圍僅為辦理在建工程抵押登記時已完工部分。持這一觀點的理由主要是《物權法》第200條的規定,土地使用權設定抵押后,土地上新增建筑物不屬于抵押財產。因此在建工程抵押設定后新增的建筑物不應屬于抵押物。觀點二認為在建工程抵押范圍包含尚未完工部分在內的全部工程。持這一觀點的理由主要是依據《擔保法解釋》第47條的規定,以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效。目前實踐中,大部分的結果支持觀點二的意見,即除非合同另有約定,否則在建工程抵押權的效力應及于抵押權設立時工程已完工部分以及在規劃范圍內尚未建造的部分。如果發生在完工前業主方破產,或者工程在建成前出現爛尾情形的,那么在建工程抵押權的實現范圍應限于建筑物已完工部分。最高院的判例也支持此種說法。根據 “最高院(2018)最高法民再19號,再審申請人浙商金匯信托股份有限公司與被申請人浙江三聯集團有限公司、三聯控股集團有限公司、馬文生、樓娟珍、金華市華源置業有限公司金融借款合同糾紛案”的裁判要旨指出,在建工程抵押權作為一種單獨的抵押權類型,除當事人在抵押合同中另有約定外,其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權,還包括規劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建筑物。在法律、法規依據上,最高院主要引用了《城市房地產抵押管理辦法》第3條、第34條、《房屋登記辦法》第60條等等。

    4.簡化了抵押合同的一般條款。在《民法典》第400條第(三)項中,對原《物權法》第185條的規定簡化為“名稱、數量等情況”,實際上給予了抵押合同當事人更多的自主決定權。

    5.流質、流押條款效力規定的修改。在原《物權法》第186條和第211條中規定了關于流質、流押條款的效力,本次《民法典》在第401條和第428條中針對上述兩條進行了非實質性的修改。在表述上明確流質、流押條款本身無效,但不影響整個擔保合同和擔保物權的效力。

    6.抵押權與租賃權的效力問題?!睹穹ǖ洹返?05條規定了該種效力規則。相較以前的規定,新規定簡化了兩者的效力規則:先租后抵的,強調租賃物的“移轉占有”效力,但未涉及不動產租賃的“登記備案”問題。

    三、質權部分修改

    1.質押合同一般條款的修改。在《民法典》第427條中,第(三)項簡化了質押財產的狀況描述條款。同時,在第(五)項增加了交付方式的規定。這是與原條文不一樣的地方。

    2.關于出質人及時行使質權請求權及債權人怠于行使質權的賠償責任問題。相較原《物權法》第220條,《民法典》第437條并無實質性的修改。但實踐中存在一個問題,就是“發生當事人約定的實現質權的情形”時,出質人有無催告質權人及時行使質權的請求權,質權人有無怠于行使權利造成損害的賠償責任。劉保玉老師認為應當對此持肯定的態度,但行使的前提條件應當慎重把握。個人理解還是需要根據實際情況來判斷出質人和質權人在上述兩種情形下的權利和責任。

    3.權利質權中可出質的財產權利范圍的修改。主要體現在《民法典》第440條,具體包括六種權利質權以及一項兜底條款。修改的地方主要是第(六)“應收賬款”一項中,明確了“現有的及將有的應收賬款”,擴充了“應收賬款”部分在權利質權中的適用范圍。需要注意的是,第440條第(七)項采用了“封閉式兜底條款”,這與抵押權客體范圍“開放式兜底條款”的規定正好相反。

    4.各類權利質權設立規則的修改。這一系列修改體現在《民法典》第441條—第445條規定中。修改之處在于一是一律刪除了具體登記機構的規定;二是刪除了“應當訂立書面合同”的規定;三是權利質權的設立采用“非經同意,不得處分”的規則,這與抵押期間抵押財產處理規則有所區別。

    四、留置權部分的修改。

    1.關于《民法典》第447條“債務人的動產”的理解。司法實踐中,針對“債務人的動產”是否限于債務人有所有權或處分權的動產存在爭議。有觀點認為,“債務人的動產”指“債務人交付債權人占有的動產”。理由可參照山東高院在(2019)魯民終286號民事判決書中認為:振興公司主張其為振興駁的所有權人,振興駁的船舶入級證書及中國海事仲裁委員會作出的已經發生法律效力的仲裁裁決也均認定振興駁的登記船東為振興公司,以上證據可以證明振興公司對振興駁享有所有權。但是,根據《海商法》第25條之規定,債權人行使船舶留置權不以債務人享有船舶所有權為條件。因此,振興公司對振興駁享有的所有權,不足以對抗武漢船機公司主張的船舶留置權。另有觀點認為,“債務人的動產”僅指“債務人所有的動產”。具體的案例包括上海二中院在(2019)滬02民終8032號民事判決書中認為:雖然《物權法》第231條規定企業之間留置并不需要滿足同一法律關系,但如企業之間的留置不以債務人對留置的財產享有所有權為必要條件,則對應財產所有權人所可能遭受的風險將被無限放大,不利于誠信商業體系的建立。故商事留置權中留置的動產須為債務人所有的動產。另,在上海市一中院在(2011)滬一中民四(商)終字第1342號民事判決書中認為:根據《物權法》有關規定,債務人不履行到期債權,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產。顯然,此處指的債務人的動產應當理解為債務人所有的動產,而不是他人所有的動產。債權人只有留置債務人所有的財產,才有擔保債權實現的意義。目前實踐中更多的開始傾向于第一種觀點,有理論認為之所以這樣選擇的原因在于留置權旨在保全使動產保值增值的特定債權,只要對動產施加了保值增值行為,至于動產之權屬,則與留置權的成立于行使毫無關聯[8]。而留置債務人所有的動產能對其形成心理強制,敦促其履行債務,這與動產質權的作用是相同的,但動產質權就能善意取得第三人出質,還是能實現迫使債務人履行債務的目的。對于債權人來說,當然是能留置債務人交付其占有的動產更加有利。

    五、保證擔保重要新規定

    由于很多課程或文章都對《民法典》的保證擔保體系進行了詳細的講解,在這部分就只列舉重要規定修改的法條及簡要介紹,并不做詳細分析。

    1.《民法典》第681條關于保證合同定義的修改。

    2.《民法典》第682條關于保證合同效力從屬性的規則。需要注意的是“法律另有規定的除外”。

    3. 《民法典》第686條保證方式推定規則的修改。修改理由在于立法通例中不加重保證人責任的原則以及總則編中關于連帶責任的法律規定。

    4.一般保證及保證人的先訴抗辯權表述的修改。

    5.《民法典》第692條—第694條關于保證期間規定的修改。該三條規定分別對保證期間、保證責任免除、保證債務訴訟時效進行了規定。

    6.《民法典》第691條關于保證擔保范圍的修改。一是實現債權的費用范圍增加了“合理費用”這一項;二是結合《九民紀要》第55條在保證合同中約定違約金條款。

    7.《民法典》第690條第二款關于最高額保證的參照適用問題。

    8.《民法典》第696條關于債權轉讓對保證人影響的規定。

    9.《民法典》第697條關于債務承擔對保證責任的影響。

    10.《民法典》第698條關于增設一般保證人保證責任免除的規定。

    11.《民法典》第699條—第700條修改了共同保證人追償權的問題的規定。該兩條規定與《民法典》物權編中擔保物權部分關于人保、物保并存時的追償規則相一致。

    12.《民法典》第700條—第701條關于保證人抗辯權的修改。其中第700條系本次民法典新增加的法律規定。


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